wPrzetargach: W razie cofnięcia przed rozpoczęciem rozprawy odwołania złożonego do Krajowej Izby Odwoławczej, przysługuje odwołującemu zwrot 90% kosztów wpisu od odwołania. Czy te 10% zatrzymanych kosztów to jedyne środki jakie odwołujący traci na takim odwołaniu?
Piotr Wiśniewski: Zgodnie z art. 187 ust. 8 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (w skrócie „rozporządzenie”), Krajowa Izba Odwoławcza zwraca odwołującemu 90% wpisu, tak więc odwołujący traci „tylko” od 750 zł do 2 000 zł w zależności od rodzaju zamówienia i wartości zamówienia. Mogą to być jednak nie jedyne koszty odwołującego. Niekiedy odwołujący będzie musiał również opłacić wynagrodzenie pełnomocników reprezentujących zamawiającego (do kwoty 3 600 zł) oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę (w ramach których najczęściej są zasądzane koszty biletów kolejowych pełnomocników i koszt noclegu w przeddzień posiedzenia i rozprawy).
wPrzetargach: W jakich okolicznościach odwołujący musi ponieść dodatkowe kilka tysięcy złotych kosztów?
Piotr Wiśniewski: Zależy to od terminu cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Krajowa Izba Odwoławcza zasądza koszty, o których mowa w § 3 pkt 2 rozporządzenia, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub wnoszącego sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy. Oznacza to że, jeśli odwołanie zostanie cofnięte choćby późnym wieczorem, ale w przeddzień rozprawy, koszty zamawiającego nie będą przyznane. W razie gdy odwołujący dopiero rano w dniu posiedzenia i rozprawy wycofa odwołanie - wniosek zwrot kosztów powinien być rozpatrzony pozytywnie. Nie wszyscy wykonawcy o tym pamiętają i przez to narażają się na konieczność poniesienia dodatkowego, zbędnego wydatku.
wPrzetargach: Jak do tego tematu podchodzi orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej?
Piotr Wiśniewski: Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest obszerne i w miarę jednolite. Dla przykładu w postanowieniu z dnia 28 czerwca 2019 r., KIO 1092/19, Krajowa Izba Odwoławcza nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego stwierdzając, że w rozpatrywanym postępowaniu odwoławczym odwołanie zostało cofnięte na jeden dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin posiedzenia.
Podobnie w postanowieniu z dnia 26 czerwca 2019 r., KIO 1073/19 oddalono wniosek zamawiającego o zasądzenie 3 600 zł kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważ odwołanie zostało cofnięte 25 czerwca 2019 r., a posiedzenie było wyznaczone na 26 czerwca 2019 r. Inne orzeczenia, w których nie przyznano kosztów zamawiającemu z powodu cofnięcia odwołania na co najmniej dzień przed wyznaczonym terminem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem stron to np.: KIO 1422/18; KIO 1621/18; KIO 2228/18; KIO 1367/17; KIO 1418/17; KIO 1540/17; KIO 628/17; KIO 2069/17.
W postanowieniu z dnia 15 maja 2018 r., KIO 847/18, Krajowa Izba Odwoławcza napisała w uzasadnieniu, że „W ocenie Izby skoro termin posiedzenia został wyznaczony na dzień 15 maja 2018 r. to Odwołujący - chcąc nie ponosić kosztów zastępstwa procesowego strony przeciwnej oraz dojazdu na posiedzenie - mógł cofnąć wniesione odwołanie w terminie do dnia 14 maja 2018 r. do godz. 24.00, zgodnie z zasadami Kodeksu cywilnego – co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym.” (tak samo o uprawnieniu cofnięcia odwołania do godz. 24.00 napisano w postanowieniu KIO 2287/17). Nie ma znaczenia również niepoinformowanie zamawiającego przez odwołującego o cofnięciu odwołania. Ważne, aby cofnięcie wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej na dzień przed wyznaczonym posiedzeniem (tak w postanowieniu KIO 387/19). Krajowa Izba Odwoławcza zasądza zaś koszty zamawiającego w przypadku cofnięcia odwołania w dniu posiedzenia i rozprawy.
W postanowieniu z dnia 14 listopada 2018 r., KIO 2216/18 zasądzono na rzecz zamawiającego kwotę 5 056 zł 36 gr kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie dlatego, że odwołanie cofnięto w tym samym dniu, na który wyznaczono posiedzenie. Z kolei co najmniej 3600 zł przyznano zamawiającemu w sprawach o sygnaturach: KIO 315/17, KIO 327/17, KIO 495/17, KIO 657/17, KIO 990/17, KIO 1059/17, KIO 1547/17, KIO 1694/17, KIO 1841/17, KIO 2110/17, KIO 2126/17, KIO 2251/17, KIO 2564/17, KIO 36/18, KIO 481/19, KIO 1097/18, KIO 2068/17, KIO 2488/17, KIO 2680/18.
wPrzetargach: Czy należy rozumieć, że pod tym względem orzecznictwo jest całkowicie jednolite?
Piotr Wiśniewski: Jak z wieloma kwestiami rozpatrywanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą i sądy, również i tu zdarzają się wyłomy w orzecznictwie. Przytoczę dwa ciekawe przykłady. W postanowieniu z dnia 22 stycznia 2018 r. umarzającym sprawy wspólnie rozpatrywanych odwołań KIO 50/18, KIO 51/18, KIO 52/18, KIO 53/18, Krajowa Izba Odwoławcza badająca odwołania w trzyosobowym składzie, nie przyznała zamawiającemu kosztów zastępstwa prawnego i procesowego uznając, że przyznanie zwrotu kosztów pełnomocnikowi byłoby niesłuszne i niezasadne.
Należy podkreślić, że cofnięcie odwołań miało miejsce w dniu posiedzenia i rozprawy wyznaczonego przez Izbę, a więc zgodnie z 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia, koszty zamawiającego powinny być zasądzone. W tej jednak sprawie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które uzasadniono następująco: „Izba mogła odstąpić od zastosowania § 5 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia nakazującego zasądzenie kosztów, o których mowa w § 3 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego, jeżeli odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania. Zgodnie z postanowieniem z dnia 5 maja 2015 r. Sądu Okręgowego w Kielcach, sygn. akt VII Ga 61/15, rozporządzenie określa sposób rozliczania kosztów w sytuacjach typowych, najczęściej powtarzających się w praktyce zamówień w § 5 ust. 1-4.
O tym, że nie jest to zamknięty katalog możliwych rozstrzygnięć świadczy ust. 4 tego paragrafu stanowiący, że w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, którego nie należy rozumieć jako dosłownego rodzaju rozstrzygnięcia. W ocenie Izby całokształt okoliczności ujawnionych w toku postępowania, przemawia za nieobciążaniem Odwołującego kosztami zastępstwa prawnego i procesowego. Izba ustaliła, że Zamawiający opublikował modyfikację SIWZ na stronie internetowej w dniu 19 stycznia 2018 r. (piątek), zgodnie z oświadczeniem Odwołującego, w godzinach popołudniowych (czemu Zamawiający nie zaprzeczył). Warto podkreślić, że dokonane zmiany, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego, realizowały jego żądania, mimo to Zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu odwołania. Ponadto, odpowiedź Zamawiającego na odwołanie wpłynęła drogą elektroniczną do Izby w dniu posiedzenia, tj. 22 stycznia 2018 r. o godz. 9:03. Gdyby powyższą modyfikację SIWZ oraz odpowiedź na odwołanie Zamawiający przekazał Odwołującemu wcześniej, umożliwiłby Odwołującemu cofnięcie środków ochrony prawnej, co zapobiegłoby powstaniu dodatkowych kosztów w postaci wynagrodzenia profesjonalnych pełnomocników.”
Jako że posiedzenie było wyznaczone na godzinę 10.00, Krajowa Izba Odwoławcza wykazując swoistą słusznościową interpretację prawa uznała, że koszty zamawiającemu się nie należą. Podobna sytuacja miała miejsce w sprawie KIO 1610/18.
W postanowieniu, wobec cofnięcia odwołania na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła o zasądzeniu na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocników na podstawie złożonej faktury na 3600 zł. Odwołujący wniósł jednak skargę do Sądu Okręgowego, kwestionując zasadność zaliczenia kosztów dla zamawiającego (postanowienie z dnia 10 maja 2019 r., XXIII Ga 152/19). „Skarżący wniósł o zmianę orzeczenia w zaskarżonej części i orzeczenie zgodnie z § 5 ust. 4 rozporządzenia poprzez oddalenie wniosku o koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, przeprowadzenie wskazanych dowodów oraz zasądzenie kosztów postępowania skargowego. W szczególności zarzucił, iż dopiero odpowiedź na odwołanie, z którą mógł zapoznać się na 80 minut przed rozpoczęciem rozprawy, dała mu pogląd na stanowisko zamawiającego.” Sąd zmienił zaskarżone postanowienie KIO 1610/18 i zwolnił skarżącego z obowiązku zapłaty kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Uzasadnienie uwzględnienia skargi, Sąd opisał następująco: „Bezsporne w niniejszym stanie faktycznym sprawy było, iż odwołujący pismem z dnia 10 sierpnia 2018r. wniósł do KIO odwołanie zarzucając niezgodne z przepisami, w tym przepisami Pzp, skonstruowanie przez zamawiającego postanowień SIWZ. Termin rozpoznania odwołania KIO wyznaczyła na 27 sierpnia 2018r. (poniedziałek), godz. 10 00. Jak wynika z twierdzeń zamawiającego, dnia 24 sierpnia 2018r. (piątek), po godzinie 17 00 na jego stronie internetowej opublikowane zostały informacje o zmianie postanowień SIWZ. Zgodnie z przepisem art. 186 ust 1 Pzp odpowiedź odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu.
W piśmie z 27 sierpnia 2018 r. - odpowiedzi na odwołanie, zamawiający wskazał w jakim zakresie zostały uwzględnione zarzuty odwołania i dokonana została modyfikacji SIWZ. Odpowiedź na odwołanie została przesłana odwołującemu dnia 27 sierpnia 2018r. o godzinie 8 40. Przed otwarciem rozprawy w dniu 27 sierpnia 2018r, na posiedzeniu niejawnym przed KIO, odwołujący cofnął odwołanie. W okolicznościach sprawy, w ocenie Sądu Okręgowego, brak było podstaw do rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego w oparciu o przepis § 5 ust. 1 pkt 2 lit. b jak pkt 3 lit. b w/w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, gdyż przepisy te nie przewidują sytuacji mającej miejsce w tym stanie faktycznym.
Uwzględnienie zarzutów odwołania w części nastąpiło bowiem przed - a nie po - otwarciu rozprawy, a samo cofnięcie odwołania, z uwagi na otrzymanie odpowiedzi na odwołanie na niespełna dwie godziny przed terminem wyznaczonej rozprawy - czyniło niemożliwym dokonanie cofnięcia „na co najmniej 1 dzień przed dniem, na który wyznaczony został termin rozprawy”.”
Jak widać z powyższego, Sąd wyszedł z założenia, że niesprawiedliwe byłoby obciążanie skarżącego (odwołującego) kosztami wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Tak więc w orzecznictwie istnieją wyjątki od ścisłej zasady przyznawania kosztów zamawiającemu, w razie cofnięcia odwołania w dniu wyznaczonego posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej. Są to jednak rzadkie sytuacje, w związku z czym pewność nie ponoszenia dodatkowych wydatków odwoławczych, odwołujący ma nadal tylko wtedy, gdy odwołanie cofnie co najmniej w dniu poprzedzającym wyznaczone posiedzenie z udziałem stron.
Dziękujemy za rozmowę
Piotr Wiśniewski
Prawnik z 15-letnim doświadczeniem w zamówieniach publicznych. Jeden z najbardziej rozpoznawalnych i doświadczonych ekspertów i wykładowców problematyki prawa zamówień publicznych w Polsce. Autor ponad 100 publikacji z zakresu zamówień publicznych w czasopismach branżowych oraz współautor publikacji „Prawo zamówień publicznych. Praktyczny przewodnik dla zamawiających i wykonawców” wydawnictwa Forum. Reprezentuje zamawiających i wykonawców w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Kierownik Referatu Prawnego i Zamówień Publicznych w Związku Międzygminnym ds. Ekologii w Żywcu.