Orzecznictwo dotyczące możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, pozostaje nadal niejednolite
W wyroku z dnia 27 września 2018 r., KIO 1835/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w postępowaniu, o którym mowa w art. 138o Pzp stosuje się przepisy działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI ustawy Pzp, co wynika z brzmienia art. 138I Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że dział VI ustawy Pzp reguluje instytucję środków ochrony prawnej, w tym, w zakresie wyłączenia możliwości wniesienia odwołania w określonych prawem sytuacjach.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zagadnienia dopuszczalności drogi odwoławczej miał przepis art. 180 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
- określenia warunków udziału w postępowaniu;
- wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
- odrzucenia oferty odwołującego;
- opisu przedmiotu zamówienia;
- wyboru najkorzystniejszej oferty.
Powyższe ograniczenie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej nie dotyczy jednak czynności odrzucenia oferty odwołującego w zamówieniach podprogowych, a taka czynność w zamówieniu na usługi społeczne została dokonana przez zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przyjęcie innego stanowiska uniemożliwiałoby kontrolę prowadzoną przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie naruszeń przez zamawiającego fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych, w tym zasady przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji, opisanych w art. 138o ust. 2 Pzp.
Dodatkowo - zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej - również taka obowiązkowa kontrola wynika z brzmienia art. 138 o ust. 3 ustawy Pzp w zakresie obowiązków zamawiającego polegających na zamieszczaniu na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności: termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, kryteria oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że powołane wyżej regulacje pozostają w ścisłej korelacji z konstytucyjnymi zasadami wynikającymi:
- z art. 45 Konstytucji RP, który stanowi, że każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd, dwuinstancyjności postępowania,
- z art. 78 Konstytucji RP w brzmieniu, że każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa,
- z art. 176 Konstytucji RP, mówiącego o postępowaniu sądowym co najmniej dwuinstancyjnym.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała argumentacji zamawiającego wynikającej z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i odwoławczym i sposobu ich rozliczania, przede wszystkim z tego względu, że przepisy te stanowią akty niższego rzędu w stosunku do ustawy Pzp, a tym bardziej wobec Konstytucji RP. Krajowa Izba Odwoławcza nie zaakceptowała również wywodów zamawiającego o jego prawie do wyłączenia w ogłoszeniu zastosowania środków ochrony prawnej, w warunkach jednoczesnego dopuszczenia zastosowania odpowiednio przepisów ustawy, w tym również w zakresie odrzucenia ofert - art. 89 ust. 1 oraz art. 90 ust. 3 Pzp. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, jeżeli Zamawiający wszedł w reżim ustawy Pzp, to miał obowiązek obok stosowania przepisów art. 89 i 90 ustawy Pzp i mógł korzystać również z przepisów działu VI - środki ochrony prawnej.
Ostatecznie, stosując się do judykatury Sądów Okręgowych, Krajowa Izba Odwoławcza oparła swoje rozstrzygnięcie między innymi na postanowieniu Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25 sierpnia 2017 r., IX Ca 807/27.
Orzecznictwo dotyczące możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniu, o którym mowa w art. 138o Pzp jest nadal niejednolite.
W wyroku z dnia 27 czerwca 2017 r., KIO 1127/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dopuszczalne jest wniesienie odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp (o wartości mniejszej niż 750 000 euro). Wyrok KIO 1127/17 zaskarżył Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazując, że w postępowaniach na usługi społeczne - prowadzonych na podstawie przepisu art. 138o ustawy P.z.p. - ustawodawca nie przewidział możliwości wniesienia odwołania.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych argumentując swoje stanowisko wskazał, że przytoczony przepis stanowi samodzielną regulację dotyczącą udzielania zamówień na usługi społeczne o wartości poniżej progów wymienionych w przepisie art. 138g Pzp. Ponadto skarżący zwrócił uwagę, że w przepisie art. 138o Pzp. ustawodawca nie przewidział możliwości wniesienia odwołania oraz nie odesłał do stosowania przepisów działu VI ustawy Prawo zamówień publicznych (regulującego zagadnienie środków ochrony prawnej), tak jak uczynił to w przepisie art. 136l Pzp (dotyczącego zamówień na usługi społeczne powyżej progów o których mowa w art. 138g ust. 1 Pzp. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał także, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, nie regulują kwestii wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne poniżej progów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Sąd Okręgowy w Olsztynie w postanowieniu z dnia 25 sierpnia 2017 r., IX Ca 807/17 nie zgodził się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Odmienne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniach z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2283/17 oraz z dnia 13 listopada 2017 r., KIO 2339/17, wydanych już po wydaniu postanowienia Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25 sierpnia 2017 r., IX Ca 807/17.
W postanowieniu KIO 2283/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ przedmiotem zamówienia były usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w dziale III rozdział 6 Pzp ustawodawca zawarł przepisy dotyczące zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi ustanawiając specjalną procedurę udzielania tych zamówień, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz kwoty 1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych. W procedurze udzielania ww. zamówień zastosowanie znajdują zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, przepisy art. 17 i 18, działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3, działu VI, zaś odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b, art. 32-35 i art. 93 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że do zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, ustawodawca dał zamawiającym możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez danego zamawiającego procedurą spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 Pzp. Przepisy te zobowiązują zamawiających do udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący, do zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości i zakresu zamówienia, a także kryteria oceny ofert. Art. 138o ust. 4 Pzp zobowiązuje natomiast zamawiającego po udzieleniu zamówienia do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o udzieleniu zamówienia z podaniem nazwy albo imienia i nazwiska podmiotu, z którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający zobowiązany został do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o nieudzieleniu zamówienia. Co za tym idzie, zamawiający uprawniony jest do samodzielnego określenia szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Pzp, z uwzględnieniem wytycznych opisanych w art. 138o Pzp. Określone w art. 138o Pzp zasady prowadzenia tego typu postępowania są jedynymi wytycznymi ustanowionymi przez ustawodawcę. W pozostałym zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepisy Pzp nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp, tak jak czynią to w przypadku takich postępowań o wartości równej lub przekraczającej wskazane w art. 138g Pzp kwoty. Ustawodawca przyjął odmienny sposób uregulowania tych dwóch grup postępowań. Z powyższego należy wywieść, że wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o Pzp nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., nr 41, poz. 238 ze zm.), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, działając zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 138o Pzp, stworzył własną procedurę udzielenia zamówienia z uwzględnieniem norm wskazanych w ww. przepisie. Brak jest zatem podstaw do oceny czynności Zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i zaniechania Zamawiającego, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp). Jak stwierdzono powyżej, przepisy art. 138o Pzp, do których zastosowania zobowiązany jest Zamawiający nie odsyłają do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak, jak jest to w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g Pzp. Jednoznacznie zatem ustawodawca nie dał wykonawcom ubiegającym się o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w art. 138g Pzp możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp, co jest spójne z treścią ww. rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Postanowienie z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2283/17, dotyczyło postępowania, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 138o ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie jego oferty, jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na poleganie odwołującego na zasobach innego podmiotu celem wykazania spełniania jednego warunku, w sytuacji, gdy w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie ograniczył, ani nie wyłączył takiej możliwości, czym naruszył ustawowy obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia.
W postanowieniu z dnia 13 listopada 2017 r., KIO 2339/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ przedmiotem niniejszego zamówienia było usługi społeczne, których wartość zamawiający ustalił na równowartość kwoty 116 889,03 euro a zatem nie przekraczającą kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w przepisach Pzp uregulowania dotyczące zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, znalazły się w dziale III rozdziału 6. Ustawodawca wprowadził specjalną procedurę udzielania zamówień na usługi społeczne w przypadku gdy wartość szacunkowa tych zamówień jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz kwotę 1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych (art. 138g ust. 1 Pzp). Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi nie przekroczy tych kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 1 i ust. 2 Pzp. W tych przypadkach zobowiązany jest stosować zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności. W pozostałym zakresie zamawiający uprawniony jest do samodzielnego opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Pzp, uwzględniając minimalne wymagania opisane w art. 138o Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że regulując tą materię ustawodawca nie odsyła do stosowania przepisów działu VI Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych.
Natomiast w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2-4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp.”
Opracowanie: Zespół wPrzetargach