Jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp.
W opinii „Czy zamawiający, ogłaszając postępowanie na usługi społeczne i inne szczególne usługi poniżej progu określonego w art. 138g, powinien opisać przedmiot zamówienia, kryteria oceny ofert, klauzule umowne zgodnie z przepisami ustawy Pzp?” Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „(…) udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej wskazanych progów (określonych na podstawie art. 138g ustawy Pzp), ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2–4 ustawy Pzp. Zamawiający zatem, znając specyfikę danego postępowania, sam określa szczegółowe rozwiązania prawne procedury, w ramach której udzieli w przyszłości zamówienia publicznego na usługi społeczne.”.
Udzielając zamówienia na usługi społeczne zgodnie z art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, zamawiający może posiłkować się procedurami określonymi w ustawie Pzp.
Posiłkując się instytucjami określonymi w ustawie Pzp zamawiający może przeprowadzać postępowanie na podstawie art. 138o ustawy Pzp stosując procedury właściwe co do zasady dla trybów udzielania zamówień publicznych, w tym zamówienia z wolnej ręki, o ile tryby te będą mogły mieć zastosowanie do określonej usługi społecznej, a zastosowana procedura nie będzie sprzeczna z art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 138o ust. 2 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia m. in. w sposób niedyskryminujący. Oznacza to, że zastosowane procedury oparte na procedurach właściwych dla trybów udzielania zamówień publicznych, nie mogą naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Na podstawie art. 138o ust. 3 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności: termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia i kryteria oceny ofert. Przepis art. 138o ust. 3 ustawy Pzp nie dopuszcza zatem procedury konkurencyjnej, w której zamawiający wszczyna postępowanie, zapraszając do składania ofert taką liczbę wykonawców świadczących w ramach prowadzonej przez nich działalności usługi społeczne będące przedmiotem zamówienia, która zapewnia konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty.
Z przepisu art. 138o ust. 2 Pzp nie wynika bezwzględny obowiązek stosowania procedury konkurencyjnej.
Zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o udzieleniu zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, w przypadku wystąpienia okoliczności, stanowiących podstawę udzielenia zamówienia z wolnej ręki, o których mowa np. w art. 67 ust. 1 pkt 1, 3 lub 4 ustawy Pzp.
W takich przypadkach nie będzie to jednak udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Przykładowo, zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o udzieleniu zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane będzie natychmiastowe udzielenie zamówienia na usługi społeczne, a nie będzie można zachować terminów umożliwiających udzielenie zamówienia, przeprowadzając postępowanie w procedurze otwartej lub w procedurze poprzedzonej wstępną kwalifikacją wykonawców. W zaistniałej sytuacji opieranie się na sensie językowym przepisu art. 138o ustawy Pzp („Zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej”) w jawny sposób kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem. W takim przypadku zasada pierwszeństwa wykładni językowej w odniesieniu do art. 138o Pzp prowadziłaby do rezultatów (rozwiązań) absurdalnych.
Zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o udzieleniu zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, także w przypadku, gdy w postępowaniu prowadzonym uprzednio w procedurze konkurencyjnej nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, pod warunkiem, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Zamawiający będzie mógł również podjąć decyzję o udzieleniu zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, również gdy w uprzednio lub przeprowadzonym postępowaniu w procedurze otwartej lub poprzedzonej wstępną kwalifikacją wykonawców nie wpłynie żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostaną złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostaną odrzucone, lub wszyscy wykonawcy zostaną wykluczeni z postępowania. W takim przypadku, w celu udzielania zamówienia w sposób, o którym mowa w art. 138o ust. 2 ustawy Pzp („Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący”), zamawiający nie może zmienić pierwotnych warunków zamówienia w istotny sposób.
Należy zauważyć, że przepis art. 138i ust. 3 Pzp odnoszący się do zamówień na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwot, o których mowa w art. 138g ust. 1 Pzp, przewiduje możliwość udzielenia zamówienia na usługi społeczne również w okolicznościach określonych w art. 62 ust. 1 oraz art. 67 ust. 1 Pzp. Nie sposób zatem przyjąć, że w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, usługi będą świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn o obiektywnym charakterze, zamawiający nie miałby prawa do udzielenia zamówienia po negocjacjach z jednym wykonawcą, w okolicznościach określonych w art. 67 ust. 1 Pzp.
Na podstawie art. 138o ustawy Pzp zamawiający może również przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne opierając się na procedurach określonych w art. 138n ustawy Pzp (właściwych dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwot określonych w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp), w którym w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu albo w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu.
Procedura otwarta określona w art. 138n pkt 1 ustawy Pzp odpowiada procedurze otwartej określonej w dyrektywie 2014/24/UE i co do zasady postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Nie oznacza to, że zamawiający udzielając zamówienia na usługi społeczne na podstawie art. 138o ustawy Pzp, posiłkując się procedurami określonymi w art. 138n ustawy Pzp, do udzielania zamówieni będzie stosować tryb przetargu nieograniczonego, o którym mowa ustawie Pzp.
W przypadku typowej procedury otwartej, zamawiający może żądać od wykonawców:
- złożenia samej oferty albo
- złożenia oferty wraz z dokumentami potwierdzającymi, że wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu i/lub nie podlegają wykluczeniu z postępowania, albo
- złożenia oferty, a tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i/lub wykazanie braku podstaw wykluczenia.
W postępowaniu, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp, zamawiający może (ale nie musi) żądać dołączenia do oferty aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, stanowiącego wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (tzw. wstępnego oświadczenia). W takim przypadku zamawiający przed udzieleniem zamówienia wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, a także spełnianie przez oferowane usługi społeczne wymagań określonych przez zamawiającego.
Do udzielenia zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający nie ma obowiązku stosowania przepisu art. 22 ust. 1a ustawy Pzp. Zamawiający określając jednak warunki udziału w postępowaniu, powinien żądać od wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może posiłkować się przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 i z 2018 r. poz. 1993), dalej „rozporządzenie”, i żądać oświadczeń i dokumentów określonych w tym rozporządzeniu. Zamawiający może również żądać przedstawienia innych dokumentów niż określone w przepisach rozporządzenia, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków. Analogicznie w przypadku żądania dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania wykonawcy.
Stosując procedurę określoną w art. 138o ustawy Pzp zamawiający nie będzie obowiązany do żądania wadium i przestrzegania określonego w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp terminu związania ofertą.
Brak odesłania w art. 138o ustawy Pzp do art. 38 Pzp nie oznacza, że wykonawca nie będzie mógł zwrócić się o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub żądać zmiany specyfikacji, stosując procedury określone w art. 38 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający w postępowaniu zdecyduje się na określenie warunków postępowania w specyfikacji. W takim przypadku wyjaśnianie i zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia będą dokonywane w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami oraz zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający będzie obowiązany zamieszczać na stronie internetowej, na której została udostępniona specyfikacja istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania. Będzie to strona, o której mowa w art. 138o ust. 3 ustawy Pzp (dalej jako „strona internetowa”).
Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu na usługi społeczne będzie niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający będzie obowiązany przedłużyć termin składania ofert oraz zamieścić informację o zmianie terminu składania ofert na stronie internetowej.
Jeżeli zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia na stronie internetowej.
Zamawiający może również zwołać zebranie wszystkich wykonawców w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W takim przypadku zamawiający informację o terminie zebrania udostępnia na stronie internetowej, sporządza informację zawierającą zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedzi na nie, bez wskazywania źródeł zapytań. Informację z zebrania udostępnia się na stronie internetowej.
Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, sporządzona przez zamawiającego specyfikacja istotnych warunków zamówienia, nie będzie specyfikacją, o której mowa w art. 36 ustawy Pzp.
Jeżeli zamawiający określa warunki zamówienia tylko w ogłoszeniu o zamówieniu, powinien określić procedury dotyczące wyjaśniania i zmiany treści ogłoszenia o zmówieniu, a także przedłużenie terminu składania ofert, gdy w wyniku zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu będzie niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach.
Za uzasadnione należy uznać zamieszczenie w warunkach zamówienia (w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia) również innych procedur przewidzianych w ustawie Pzp, w tym przewidzianych w art. 26 ust. 3, 3a, 4 i 6, art. 87, art. 90, art. 89, art. 93 ustawy Pzp.
W postępowaniu, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp zamawiający może żądać wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a cena może być jedynym kryterium oceny ofert.
Opracowanie: Józef Edmund Nowicki