Najlepsze komentarze czytaj wPrzetargach.pl
ABC Prawa zamówień publicznych - Konsorcjum
W praktyce udzielania zamówień publicznych konsorcjum to potoczna nazwa wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Problematyka wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została uregulowana w art. 23 i 141 Pzp.
Na podstawie art. 23 ust. 1 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Celem art. 23 Pzp jest wspólne działanie mające doprowadzić do wykonania zamówienia publicznego, które ze względu na swój rozmiar, wielkość lub specyfikę przekracza możliwości wykonania go samodzielnie przez jednego wykonawcę.
W celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy mogą przybrać formę prawną, która najlepiej będzie odpowiadała ich interesom (np. konsorcjum, spółka cywilna). Ustawodawstwo polskie nie zawiera definicji legalnej konsorcjum. Dopuszczalność zawierania umowy konsorcjum wynika z zasady swobody umów (art. 3531 k.c.). Konsorcjum nie ma osobowości prawnej i nie jest instytucją nazwaną w przepisach prawa. Jest umową pomiędzy dwoma podmiotami lub większą ich liczbą (osobami prawnymi, fizycznymi, ułomnymi osobami prawnymi - spółkami osobowymi) zawieraną w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia. W wyniku zawarcia takiej umowy nie powstaje osobny byt prawny posiadający zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Taką zdolność posiadają wyłącznie członkowie tworzący konsorcjum.
Wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia są również małżonkowie, którzy prowadzą odrębnie działalność gospodarczą na podstawie wspólnego wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli każdy z nich jest wpisany odrębnie jako przedsiębiorca do tej ewidencji.
W takim przypadku wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia muszą ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 Pzp).
Pełnomocnictwo musi być co najmniej rodzajowe. Nie ma żadnych racjonalnych, ani prawnych powodów, dla których należałoby odmówić skuteczności pełnomocnictwa udzielonego jednemu z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w skrócie „konsorcjantów”) przez pozostałych.
Pełnomocnictwo musi być co najmniej rodzajowe. Nie ma żadnych racjonalnych, czy też prawnych powodów, dla których należałoby odmówić skuteczności pełnomocnictwa udzielonego jednemu z konsorcjantów przez pozostałych.
Pełnomocnikiem może być osoba fizyczna lub prawna - jeden z wykonawców lub inny podmiot. Ważne jest, by z pełnomocnictwa wynikało, kto, kogo i do jakich czynności umocowuje. Pełnomocnik ma prawo do reprezentacji nie tylko czynnej, polegającej na złożeniu oferty i podpisaniu umowy, lecz także biernej, która może polegać na przyjmowaniu oświadczeń, zawiadomień kierowanych w trakcie trwania postępowania. Danie pełnomocnictwa w imieniu własnym przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia drugiemu wykonawcy jest wystarczające dla ustanowienia pełnomocnika.
Wymóg udzielenia pełnomocnictwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne będzie uzasadniony tylko w sytuacji, gdy wykonawcy ci będą chcieli upoważnić w swoim imieniu osobę trzecią. Wówczas mogliby udzielić albo jednego pełnomocnictwa wymieniającego każdego z nich jako mocodawców, albo każdy udzieliłby go osobno. Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 20 marca 2009 r., X Ga 65/06, niepubl. („Nie można zaaprobować stanowiska (...), iż pełnomocnictwo dla pełnomocnika konsorcjum winno zostać udzielone przez wszystkich członków konsorcjum. Przyjęcie takiego wymogu byłoby uprawnione jedynie w sytuacji, gdyby pełnomocnik rekrutował się spoza grona członków konsorcjum. (...) gdy pełnomocnikiem konsorcjum jest jeden z podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, brak jest jakichkolwiek podstaw do statuowania takiego obowiązku.”
Z przepisów Pzp nie wynika, by umocowanie pełnomocnika uzależnione było od wymienienia pełnego składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w każdym z pełnomocnictw, jakie udzielane jest pełnomocnikowi (zob. wyrok z dnia 23 sierpnia 2016 r., KIO 1446/16; KIO 1447/16).
Jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Przepisy Pzp nie nakładają na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku zawarcia takiej umowy na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Umowa regulująca ich współpracę nie stanowi treści oferty.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia jej należytego wykonania (art. 141 Pzp). Solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest korzystna dla zamawiającego, ponieważ ma on możliwość domagania się świadczenia od wykonawcy (dłużnika), od którego najłatwiej w danej chwili uzyskać świadczenie. Artykuł 141 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Wykonawca i zamawiający nie mogą zmienić tych zasad odpowiedzialności, a jakiekolwiek postanowienia umowne ograniczające solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wobec zamawiającego nie będą skuteczne.
Każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Jeżeli chociażby jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie podlegać wykluczeniu, będzie dotyczyć to wszystkich tych wykonawców.
Forma prawna współpracy zastosowana przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie ma zatem wpływu na odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy i niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Bez znaczenia jest więc, czy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne łączy nienazwana umowa konsorcjum, czy też kodeksowa umowa spółki cywilnej.
Art. 141 Pzp przewiduje, iż wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
\W orzecznictwie prezentowany jest pogląd (tak Sądu Najwyższego, jak i sądów powszechnych: zob. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2013 r., VI ACa 1183/12, LEX nr 1339412, z dnia 18 lutego 2009 r., VI ACa 1152/08 LEX nr 1344288, z dnia 17 października 2013 r., I ACa 636/13 niepubl., wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2008 r., III CSK 119/08, OSNC 2009/9/130), że przepis ten przesądza wyłącznie o solidarności biernej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie rodzi jednak skutku w postaci solidarności czynnej po ich stronie, czyli możliwości solidarnego domagania się zapłaty wynagrodzenia od zamawiającego.
Do powstania tego typu solidarności potrzebny byłby wyraźny zapis ustawy, a w Pzp takiego przepisu brak. Przepis art. 141 Pzp odnosi się wyłącznie do solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia.
W przypadku warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 1 („posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów”) należy przyjąć, że jego spełnianie muszą wykazać tylko ci wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, którzy będą faktycznie realizować część zamówienia, do której wykonania wymagane jest posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej.
Warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1b pkt 2–3, co do zasady mogą być spełnione łącznie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jeżeli jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, jest to wystarczające do uznania, że wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazują spełnianie tego warunku udziału w postępowaniu.
W przypadku gdy oferta wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców.
Żaden przepis Pzp nie zezwala zamawiającemu na kształtowanie postanowień, które mają być zawarte w umowie o współpracy zawieranej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Kształtowanie treści takiej umowy jest prawem wyłącznie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie zamawiającego, który nie jest uprawniony go ingerowania w jej treść, przez narzucanie wykonawcom konkretnych treści, które w jego ocenie powinny być w umowie o współpracy zawarte.
Niedopuszczalne jest żądanie, aby umowa regulująca współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazywała termin jej obowiązywania, nie krótszy niż termin realizacji zamówienia.
Żądanie przedłożenia umowy regulującej współpracę tych wykonawców przed wyborem najkorzystniejszej oferty jest niedozwolone.
Ponieważ zawarcie umowy spółki cywilnej po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez podmioty, które będą wspólnie realizować zamówienie, nie ma wpływu na stronę podmiotową umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz bezwzględnie obowiązującą normę prawną dotyczącą odpowiedzialności solidarnej takich podmiotów za należyte wykonanie umowy, uznać należy, że zawarcie umowy spółki cywilnej będzie możliwe zarówno w toku postępowania, przed zawarciem umowy, a także po zawarciu przez takich wykonawców umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach